Sobre la resolución del Ministerio De Sanidad al respecto del «cierre» de Madrid

SOBRE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020 DEL MINISTERIO DE SANIDAD AL RESPECTO DEL “CIERRE” DE MADRID.

El anuncio por parte del Ministro de Sanidad de la Orden Ministerial que se ha materializado el 1 de octubre, con la publicación en el BOE de la Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, ha generado innumerables dudas de contenido jurídico sobre su propia validez, y sobre todo, por el encaje y la forma en la que el Gobierno se ha hecho valer para la ya tristemente famosa “intervención de Madrid”, toda vez que las medidas acordadas afectan solo a diez poblaciones de la Comunidad de Madrid, entre ellas la Capital del Estado.

Como es de sobra conocido, el 30 de septiembre se reunió el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, del que participan todas las Comunidades Autónomas, además de Ceuta y Melilla, bajo la presidencia del Ministerio de Sanidad en la figura del Ministro titular del ramo. El objeto de la reunión era coordinar las medidas a aplicar para poder paliar, en lo posible, esta “segunda oleada”. Conviene recordar que, una vez que el estado de alarma ha cesado, las competencias en materia de sanidad vuelven a recaer en las Comunidades Autónomas, quedando el Ministerio en funciones de coordinación que, en algunos casos, están tan vacías de contenido que acaban siendo meramente “testimoniales”. No obstante, la petición por parte de muchas Comunidades, entre ellas Madrid, al respecto de que se establezcan unos criterios transparentes y claros para todo el Territorio Nacional a la hora de decidir sobre “cierres poblacionales” hacía necesario un Acuerdo que permitiese establecer dichos parámetros, ya que, al no haber instrumento jurídico que permita establecer directrices desde el Gobierno a toda la Nación, la intervención de las Comunidades se hacía, y hace, indispensable.

El antedicho Consejo Interterritorial de Salud se regula merced al Reglamento de 23 de julio de 2003, siendo, por tanto, su marco jurídico, y la normativa a la que tenemos que acudir sobre cómo se producen sus acuerdos y cuando éstos pueden ser eficaces legalmente.

Y es aquí cuando entra su ya “famoso” artículo 14.1, que dice así:

“Los acuerdos del Consejo en relación a las materias que expresamente se determinan en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud se plasmarán a través de recomendaciones, que se aprobarán, en su caso, por consenso”.

Antes de entrar a discutir sobre lo que entendemos por “consenso”, advierte la atención que se manifieste que el contenido de los acuerdos serán “recomendaciones”, expresión que, desde luego, está bastante alegada de disposiciones imperativas, y que, llama bastante la atención, nadie parece haberse percatado de ello, en el sentido de que hasta qué punto el Consejo Interterritorial puede imponer obligaciones al margen de lo que decidan regular las Comunidades Autónomas en sus territorios. 

Pero como decíamos, dejando a un lado este punto, y entrando en que se entiende o se debe entender por “consenso”, no siendo dicha palabra un término estrictamente legal o jurídico, ante cualquier duda debemos acudir al diccionario de la RAE, Institución encargada, entre otras cosas, de la interpretación semántica de la Lengua Oficial del Estado, que nos dice que “consenso” es:

“Acuerdo producido por consentimiento entre todos los miembros de un grupo o entre varios grupos”.

En su comparecencia del 30 de septiembre, el Ministro intentó, de una manera poco afortunada, hacer entender que “consenso” es análogo a mayoría, la cual había obtenido en la votación de las medidas que se pretenden imponer, con solo seis votos discordantes (entre ellos Madrid). Entiendo, muy notorio, que no se puede defender una interpretación alejada de la que la propia RAE nos da, y que, por tanto, en el Consejo del 30 de septiembre el “consenso” brilló por su ausencia. 

Es evidente que los Servicios Jurídicos y Técnicos del Ministerio de Sanidad se dieron cuenta de este extremo, y por ello, en la publicación del 1 de octubre en el BOE nos encontramos que en su punto “cuarto” del Acuerdo nos dispone:

“… Conforme al segundo párrafo del artículo 151.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dado que este Acuerdo viene referido a un ámbito material en el que la Administración General del Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de la sanidad, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias, este Acuerdo será de obligado cumplimiento para todas las comunidades y ciudades autónomas integrantes del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con independencia del sentido de su voto”

A mi parecer, estamos ante un ejemplo claro de “excusatio non petita…”, si bien no me voy a atrever a terminar la cita, pero, al menos, sí parece más o menos claro que sí hay dudas de la legalidad del encaje jurídico de lo acordado, ya que, en caso contrario, no se dedicaría un punto del acuerdo a explicar su obligatoriedad. No es normal, ni usual, que una norma deba de explicar por qué debe cumplirse por parte de a quien vaya dirigida.

En cuanto a la remisión del artículo 151.2.a) de la Ley 40/2015, se pretende, a mi juicio, salvar la evidente “falta de consenso” aplicando la norma que regula el Régimen Jurídico del Sector Público, la cual ha sustituido a la “archiconocida” Ley 30/1992, que era la que estaba en vigor en el momento en que se dicta el Reglamento del Consejo, y, por tanto, es correcto acudir a la primera, para, por analogía, poner su regulación en lugar de la segunda.

Pero, y aquí entiendo está el cénit del “embrollo” jurídico, en el propio Reglamento, en su artículo 1.2, se dice lo siguiente:

“En lo no previsto en el presente Reglamento el Consejo se regirá por lo dispuesto, en materia de órganos Colegiados por el Capítulo II del Título Il de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

Esto es, en lo que no se prevea expresamente en el Reglamento, habrá que acudir a la Ley que regule el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en su momento la Ley 30/1992, y a día de hoy en la Ley 40/2015, pero el problema radica en que la adopción de acuerdos sí viene regulada por el Reglamento en su artículo 14, y es por “consenso”, de manera que no cabe, a mi juicio, régimen supletorio alguno. 

Evidentemente esto es solo una opinión, que, sin ser, ni mucho menos, mejor ni más fundada que la del Ministerio de Sanidad, sí vale para dar por acreditado que el conflicto jurídico generado no es caprichoso ni meramente formal, el cual deberán resolver y aclarar los Tribunales al amparo de su competencia fijada por el artículo 106 de la Constitución, si, como parece, reciben el anunciado Recurso de la Comunidad de Madrid.

En todo caso, y ya para finalizar, es importante dejar claro que este modesto artículo no pretende en modo alguno poner en duda la conveniencia o no de las medidas que se pretenden imponer, sino poner el foco en el marco jurídico elegido para ello. En caso de que se hubiera optado por un estado de alarma en las zonas afectadas (o de excepción, ya que las restricciones de movilidad también se prestan a otro debate), no estaríamos hablando sobre estas dudas, legítimas, que surgen y que llevan inseguridad jurídica a las Comunidades Autónomas afectadas, y, por ende, a la ciudadanía. La elección de un mecanismo jurídico u otro no es baladí, ya que la limitación de derechos fundamentales debe ser establecida por los mecanismos más garantistas posibles que eviten cualquier abuso por parte de quien ostente el poder público.