Régimen de visitas, Estado de alarma y Crisis «COVID-19»

Sobra afirmar que la ya desgraciada e histórica crisis, llamada “del coronavirus”, está suponiendo en la vida de todos cambios de trascendencia, de calado fuerte, como corresponde a una situación inédita en nuestra historia. En la Comunidad de Madrid, estas alteraciones en nuestras rutinas comenzaron la Orden de la Consejería de Sanidad que entró en vigor el pasado 10 de marzo, pero las mismas ya han sido generalizadas, y llevadas al extremo, merced al Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo mediante el cual nuestro Gobierno declaraba el estado de alarma en todo el territorio nacional, provocando a todos los ciudadanos una cantidad ingente de dudas sobre cuestiones cotidianas de su vida, con un paquete de las mismas que han destacado por encima de todas, casi monopolizándose en un colectivo concreto: el de los padres separados… ¿qué hacemos ahora con el régimen de visitas?

No es difícil comprender que en el contenido de este humilde artículo no voy a poder desarrollar interpretaciones jurisprudenciales ni textos normativos que nos puedan alumbrar “al caso” semejante escenario, porque lo desconocido del panorama hace absolutamente imposible encontrar nada similar en nuestras bases de datos, ni siquiera por analogía… solo cabe razonar con la Ley en la mano en aplicación de dos pilares esenciales sobre los que debe de pivotar cualquier respuesta mínimamente fundamentada: el interés superior del menor, y el menos común de los sentidos, esto es, el sentido común.

Empezando la casa por los cimientos, conviene recordar una obviedad: las resoluciones judiciales son de obligado cumplimiento, y solo el volver a pasar por la tutela judicial permitiría, garantías procesales mediante, modificar o alterar medidas que un Juez haya concedido en beneficio de un menor. Si a ello le unimos que no es esperable que ninguna autoridad judicial haya dictado una Sentencia o Auto de medidas provisionales previendo lo que estamos padeciendo a día de hoy, y tampoco lo es que las partes lo hubieran recogido en convenio alguno, el primer estadio de la respuesta que buscamos debe de ser, a la fuerza, que no se pueden suspender los regímenes de visita. Las resoluciones judiciales que las establecen siguen en vigor, y es de obligado deber de las partes, y de terceros, hacer y acatar sus disposiciones que, no olvidemos, fueron en su momento tomadas en beneficio de los menores.

Dicho esto, es más que legítimo que uno pueda preguntarse, no obstante, como “casa” el cumplimiento de una resolución judicial que establece un régimen de visitas con el contenido del antedicho Decreto 463/2020. No nos queda otra, pues, que proceder a un sucinto análisis del mismo, centrándonos en el ya tristemente famoso artículo 7, que lleva por título “Limitación de la libertad de circulación de las personas”, y cuyo punto 1 dice así:

“Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

• a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
• b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
• c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
• d) Retorno al lugar de residencia habitual.
• e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
• f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
• g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
• h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”.

Como puede observarse, en pro de la resolución de la duda que nos atañe, se nos fija inmediatamente la mirada en el apartado e) que habla de asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. ¿Puede entenderse que en asistencia a menores se circunscribe el régimen de visitas? A mi modo de ver esa interpretación es perfectamente correcta y ajustada a derecho, pero afirmar lo contrario tampoco sería una locura ni algo descabellado. Sin ir más lejos, durante el martes 17 de marzo hemos tenido conocimiento que un Juez en Alcorcón se ha negado el lunes 16 de marzo a pronunciarse sobre las visitas, por entender que dado el estado de alarma “no es posible el traslado” ya que no entiende, según su interpretación, que el mismo este amparado en el Real Decreto 463/2020.

El régimen de visitas es un derecho de los menores a ver y tratar con sus progenitores no custodios (y no a la inversa) por lo que perfectamente puede entenderse la resolución del problema más desde el interés superior del menor (en el que se basa el régimen de visitas) que desde un deber de asistencia o cuidado del menor por parte del progenitor no custodio.

Dicho de otra manera, ¿qué es mejor para el menor durante la vigencia del estado de alarma? ¿el cumplimiento de la resolución que estableció dicha medida sin tener en cuenta esta situación, o la suspensión temporal de dicho régimen con el objeto de que el menor cumpla con la obligación de no salir de la vivienda familiar para protegerle de un problema de salud pública?

Aquí es donde entra a jugar el sentido común… si los desplazamientos para el cumplimiento del régimen de visitas requieren transporte público, no deberíamos valorarlo. Ni siquiera el uso de taxi o vehículo VTC podría ser aconsejable. Solo el vehículo propio de los progenitores, que, no obstante, siempre podría tener exposición de terceros que hubieran accedido al mismo (aquí el nivel de diligencia de los padres en cuanto a cuestiones d/e higiene se hace indispensable). Si los desplazamientos exceden del municipio (progenitor no custodio residiendo en municipio diferente al del domicilio familiar) también debería de ponderarse antes de proceder.

Si en el domicilio del progenitor no custodio residen personas mayores (abuelos) en situación de riesgo, la respuesta debe de ir por la misma línea con el fin de atender la salud de aquellos. Conviene recordar que, según las autoridades sanitarias, los menores son prácticamente inmunes al COVID-19, pero sin embargo tienen capacidad para transmitirlo y contagiarlo, con lo que ello supone. Por tanto, cuidado también con los abuelos residentes en la vivienda familiar junto al custodio, ya que por las mismas razones puede no ser aconsejable la convivencia con los más pequeños.

Fácilmente acabamos llegando a la conclusión de que una logística rápida, sencilla, sin complicaciones, sostendría el cumplimiento del régimen de visitas establecido sin menoscabar el interés superior del menor, y, por tanto, el deseado y necesario trato con su progenitor no custodio en el ejercicio de la relación paterno/materno-filial.

Y aun así no estaríamos carentes de riesgos… por esa razón los padres que de común acuerdo hayan entendido en el ejercicio de su patria potestad (compartida en la inmensa mayoría de los casos), que lo mejor es suspender el régimen de visitas tanto en cuanto dure esta situación, no tienen porque estar atentando contra ningún derecho de sus hijos, sino todo lo contrario. Las autoridades competentes nos han ordenado a todos los ciudadanos el permanecer en nuestros domicilios salvo para cuestiones muy tasadas, y el domicilio de los menores es el domicilio familiar, aquel donde reside con el progenitor custodio, y por tanto es perfectamente ajustado a derecho alegar que de ahí no puede salir el niño o la niña, al que, recordemos, se le han suspendido las clases con ese fin: que no salga de su casa con objeto de proteger su salud y la de los demás.

En ese mismo sentido tenemos conocimiento del primer y único pronunciamiento judicial con el que contamos al respecto, si bien no es resolución judicial al tratarse de un expediente gubernativo. Con fecha de ayer 16 de marzo, las Magistradas de los Juzgados de Primera Instancia nº 8 y nº 9 de Gijón, con competencias en materia de familia, han acordado que en DEFECTO DE ACUERDO DE LOS PROGENITORES (el acuerdo siempre es lo deseable), se deben entender suspendidos los regímenes de visita en custodias monoparentales, manteniéndose las custodias compartidas con entrega de los menores en el domicilio donde se encuentren y suspensión de visitas intersemanales en caso de haberlas en este régimen.

Como medida de por donde parecen van a interpretar los Jueces de familia esta situación, nos parece muy significativa.

En caso que no hubiere acuerdo y la decisión de suspender las visitas la tome el progenitor custodio de manera unilateral, contra el criterio y deseo del progenitor no custodio en seguir dando cumplimiento a la medida designada judicialmente, recordamos que desde la reforma del Código Penal de 2015 se ha despenalizado esta conducta (la antigua falta por incumplimiento de las obligaciones familiares) y solo quedaría la ejecución de hacer, que no se podría presentar hasta el fin del estado de alarma, y que sería oponible (y con fundamento) por el progenitor custodio en el proceso pertinente.

Esto último nos sirve para recordar que el mismo día que ha sido declarado el estado de alarma, el CGPJ elevó el escenario 3 a la totalidad de los partidos judiciales de España, de manera que quedan suspendidas todas las vistas no urgentes, salvando por tanto las derivadas de los procedimiento del artículo 158 del Código Civil de tutela y protección del menor, que en el propio Real Decreto 463/2020, en su disposición adicional segunda, queda blindado en cuanto su celebración y computo de la suspensión de plazos procesales. Mediante ese procedimiento se podría solicitar la suspensión provisional de las visitas, o medidas para garantizarlas. Ello quiere decir que quien entienda que durante este estado excepcional se están vulnerando derechos de sus hijos menores, podrá requerir la tutela judicial para que en un plazo breve se pueda dar cumplida respuesta a cualquier circunstancia o contexto, si bien conviene reseñar que en términos judiciales, “breve” puede exceder de la duración estimada para el estado de alarma.

Tampoco podemos olvidar que las obligaciones laborales que puedan tener los progenitores durante este tiempo, sobre todo los que no puedan gozar de teletrabajo, generarían disfunciones, en cuanto a conciliación con sus hijos menores, de relevancia. En ese caso nuevamente el sentido común y el interés superior del menor deben de hallar la respuesta en el sentido de que quien no pueda ocuparse de los niños en condiciones óptimas, sobre todo para su cuidado y salud, deberá requerir la colaboración de quien también ostenta la patria potestad para ello.

Finalmente, no podemos dejar de comentar al respecto de quien tenga configurada una custodia compartida. Remitiéndose a lo ya expuesto, si la logística que requiere es compatible con el interés superior del menor, no hay motivo para no seguir con la misma, guardando de las mismas circunstancias que se han analizado antes. Además, en este caso sí que ambos domicilios, materno y paterno, son residencia y domicilio del menor, por lo que no podrían caber interpretaciones dispares en cuanto al cumplimiento de lo ordenado por la autoridad competente.

Cuando toda esta situación termine, lo que todos anhelamos sea lo más pronto posible, será el momento de hacer balance sobre como se ha desarrollado la misma, y en ese momento podría caber el reproche ante el Juzgado competente para quien no haya estado, no solo al cumplimiento judicial (que no podía prever lo vivido), si no tampoco a la altura de las circunstancias.

Por ello debemos de pedir, implorar, COLABORACIÓN DE LOS PROGENITORES POR ENCIMA DE CUALQUIER CUESTIÓN. Si nuestra clase política ha puesto sus colores ideológicos a un lado para ponerse en el mismo barco en la solución de esta crisis, con mayor razón quienes tienen hijos menores en común deben de hacerlo. No es momento de cuitas ni rencores. Es el momento de “partirse el brazo” en el cuidado de quienes más nos necesitan.

Por último, no olvidemos que el derecho de los menores a comunicarse con sus progenitores en estos momentos goza de una importancia capital. No sería justificable poner cortapisas a llamadas de teléfono o comunicaciones mediante plataformas como “SKYPE”. El tiempo que dure esta situación, y sobre todo si no hace posible el contacto de los menores con uno de sus progenitores, deberá de suplirse con estos medios para que se pueda tener cumplido contacto. Cualquier intento en evitar una comunicación fluida deberá tener censura legal si se instara ante la autoridad judicial competente.